关于施工合同与招标文件不一致问题的几点审计思考

随着投资审计转型的持续推进，地方审计机关围绕政府工作中心，聚焦重大投资项目，深入开展决算审计，取得了较好成效。但笔者发现，在审计过程中常常会遇到施工合同与招标文件不一致的问题，而且往往和结算价款息息相关而引发较大争议。下面笔者结合审计工作实践，谈一下个人观点，权当抛砖引玉，请大家批评指正。

一、施工合同文件的组成及解释顺序

根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》），除专用合同条款另有约定外，施工合同文件的组成及解释顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。

值得注意的是，《示范文本》并非强制性使用文本，其适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《示范文本》订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。

二、招标文件的法律地位

招标文件作为工程结算的重要依据，一直是工程审计关注的重点，目前业界普遍认为，其不属于施工合同的组成部分。一是《示范文本》中合同文件的构成中，没有列举招标文件，导致双方在签订合同时，往往将招标文件排除在外；二是在招投标过程中，招标公告（招标文件）属于要约邀请，旨在邀请符合资质的相关单位，向建设单位发出要约，其本身并不具备法律约束力。

笔者认为，首先，《示范文本》并非是法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第十二条：“合同的内容由当事人约定……当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”《示范文本》并不限制当事双方在合同中约定招标文件作为合同文件的组成部分。

其次，尽管现在业界对招标文件属于要约，还是要约邀请，仍存在争议，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”和第五十九条：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”施工合同可以视为招标文件的承续，其实质内容应当与招投标文件保持一致，受法律强制性规定制约。

三、两者冲突时的审计应对

必须要指出的是，项目从招标投标到合同订立，再到竣工验收，是一个长期的过程，而建设工程又往往具有涉及专业广、影响因素多、不可预见性等特点，因此，在项目实施过程中，将施工合同进一步细化和完善是十分正常和必要的。

笔者认为，当施工合同和招标文件相冲突时，如果涉及工程价款、工程期限、工程质量等实质性内容，则应当以招标文件为准；如果涉及非实质内容，则应当以施工合同为准。相关法律依据如下：

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”当施工合同违背招标文件的实质性内容时，因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定而无效；

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”当施工合同违背招标文件的实质性内容时，当事人请求将招标文件作为结算工程价款的依据的，应予支持。

来源：湖北省孝感市审计局