虚假陈述案件中证券服务机构民事责任承担再审视 | 证券法评

以下文章来源于法律适用 ，作者郭雳 吴韵凯

注：本文发表于《法律适用》2022年第8期，感谢作者授权天同诉讼圈刊载。

摘要：证券服务机构民事责任相关法律规范之间的不协调造成司法裁判结果的差异，也为法官裁量言说留下空间。分析我国法院司法实践，可发现主要存在全部连带责任、补充赔偿责任、比例连带责任等三类处理意见。对此，2022年《虚假陈述若干规定》具有积极意义，但在过失情形下责任承担问题上的适当留白体现出在法律与司法解释动态平衡时的审慎。类比环境污染和生态破坏责任，比例连带责任有其合理性，而路径选择应兼顾投资者权益的救济效率、责任主体内部追偿的公平性、修法频率等因素予以综合考量。

关键词：虚假陈述　民事责任　发行人　证券服务机构　因果关系

一、引言

2022年1月21日，最高院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）（以下简称“2022年《虚假陈述若干规定》”），该司法解释在法律规范层面为证券虚假陈述案件的审理提供新指南，强化了信息披露作为资本市场建设的基石地位。而梳理康美药业案、中安科案、雅博公司案、华泽钴镍案、金亚科技案、保千里案、大智慧案、五洋债案等案件，可发现此前在证券服务机构民事责任承担问题上，不同法院基于各自对《证券法》《虚假陈述若干规定（2003年）》《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称“《审计赔偿若干规定》”）等法律规范的理解适用，大体存在全部连带责任、补充赔偿责任、比例连带责任等三类处理意见。为避免歧义，本文所称“证券服务机构”，主要是指《证券法》第42条、第163条规定的为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具法律意见书、审计报告、资产评估报告、资信评级报告等文件的律师事务所、会计师事务所、资信评级机构等。不同的处理方式致使“同案不同判”，无益于法律的内在安定性。因此，有必要考察前因后果，特别是其规则基础和法院裁判逻辑，对虚假陈述案件中证券服务机构的民事责任承担予以探究。

二、虚假陈述与证券服务机构民事责任规则

（一）《证券法》

虚假陈述案件中证券服务机构民事责任的相关法律规范最早可见于1998年《证券法》第161条、第202条。两个条文在责任形式上规定相同，即证券服务机构要承担连带责任，但在责任承担的范围上，前者规定证券服务机构就其负有责任的部分承担连带责任，后者规定证券服务机构对全部责任承担连带责任。值得注意的是，根据全国人大证券法修改起草工作小组的意见，1998年《证券法》第202条“承担连带赔偿责任”中的“连带”，是指被侵权人作为有权寻求救济的一方，可以向出具专业意见的证券服务机构及其工作人员请求赔偿。

2005年10月，《证券法》经修订其中第173条对证券服务机构的民事责任承担进行了修改：由此前规定的“就其负有责任的部分承担连带责任”，变更为“与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。

（二）虚假陈述司法解释

2003年1月，最高人民法院依1998年《证券法》发布了配套司法解释《虚假陈述若干规定》。该司法解释第24条与此前1998年《证券法》第161条呼应并作进一步规定或者说是变更：一是条文表述删去“连带”二字改为“承担赔偿责任”，但条文大意一致；二是为证券服务机构增设过错推定意义上的免责事由；三是结合司法解释第27条，区分证券服务机构主观故意或过失。即当证券服务机构的主观方面为故意，则与发行人、上市公司构成共同侵权；当主观方面为过失，则就其负有责任的部分承担连带赔偿责任。自此，主观故意与过失成为决定证券服务机构担责大小的影响因素。

相关司法解释还可见于《审计赔偿若干规定》。2007年6月，最高院发布《审计赔偿若干规定》其中第5条、第6条细化了2003年《虚假陈述若干规定》中主观故意与过失具体情形。第10条规定了过失情形下会计师事务所民事责任的承担顺序：（1）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。（2）被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。（3）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。（4）会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。不难看出，第10条不仅通过创设特别的民事责任规定将会计师事务所与其他证券服务机构（如律师事务所等）区分开来，而且较大幅度地限缩了会计师事务所的赔偿责任范围。

2022年1月，《虚假陈述若干规定》经修订，其中第13条将过错限缩为主观故意与重大过失。第18条细化了证券服务机构的免责事由。第19条原则上吸收了《审计赔偿若干规定》第7条。第23条将包括证券服务机构在内的当事人之间责任分担及追偿问题引致至《民法典》第178条。此外，第35条对前述两份司法解释做出不同的统合处理：明确取代并废止了2003年《虚假陈述若干规定》，而针对《审计赔偿若干规定》，则称条文表述如有不一致的，以2022年《虚假陈述若干规定》为准。

三、相关司法实践探索和主要案例

“徒法不足以自行。”在前述规则体系下，我国法院系统也在不断努力探索尝试，并得出几类不同的处理进路和结果。

（一）类型一：根据2014年《证券法》第173条主张证券服务机构应承担全部连带责任

1.大智慧案

在大智慧案中，最高院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2016〕89号）认定会计师事务所未勤勉尽责。会计师事务所认为，其行为仅属于轻微过失，应根据《审计赔偿若干规定》第6条承担与其“过失大小”相适应的责任，而非连带赔偿责任。法院认为，尽管《审计侵权若干规定》根据会计师事务所在审计业务活动中的主观过错程度对其责任承担形式进行了区分，但《证券法》第173条明确规定了会计师事务所等证券服务机构在虚假陈述责任纠纷中以推定过错作为承担连带责任的构成要件，并未进一步区分故意或者过失。因此，在会计师事务所不能证明其无过错的情况下，原审法院判决会计师事务所应与上市公司对投资者的损失承担连带赔偿责任并无不当。

2.金亚科技一审案

在金亚科技一审案中，成都市中级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2018〕78号）认定会计师事务所在财务报表审计过程中未予勤勉尽责。会计师事务所主张根据《虚假陈述若干规定》第24条、第27条其行为属于过失，不应承担连带责任。法院认为，《虚假陈述若干规定》第24条未明确规定责任形式，且该司法解释第24条、第27条所依据的1998年《证券法》第161条、第202条规定的责任形式均是连带责任，故会计师事务所关于其不应承担连带责任的意见缺乏法律依据。有意思的是，法院在该判决的裁判依据部分却依然引用到了《虚假陈述若干规定》第24条。

3.中安科一审案

在中安科一审案中，会计师事务所认为，其没有收到证监会行政处罚，不应承担赔偿责任。上海金融法院认为，行政处罚系法院受理案件的依据，而非确定诉讼被告的依据，法律不要求对责任主体均受到行政处罚后才能被列为被告，投资者可以根据2014年《证券法》第173条、《虚假陈述若干规定》第6条将所有责任主体作为共同被告提起诉讼。证监会《行政处罚决定书》（〔2019〕44号）认定上市公司存在违法行为，而对该上市公司进行审计的机构正是本案会计师事务所。作为审计机构，会计师事务所本应勤勉尽责，在未能提供证据证明其对此不存在过错的情形下，应与上市公司承担连带责任。本案中，一审法院判决支持原告对未被证监会行政处罚所认定的会计师事务所来承担全部连带责任的民事诉讼请求，引发广泛讨论。

4.康美药业案

在康美药业案中，广州市中级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2021〕11号）认定会计师事务所严重违反《中国注册会计师审计准则》《中国注册会计师职业道德守则》等规定。会计师事务所认为，其在审计过程中已经遵守执业准则、规则确定的工作程序，不存在过错或重大过失。如需对上市公司投资者投资损失承担责任，也仅应根据权利义务相一致原则担责，而非承担连带责任。法院认为，会计师事务所未实施基本的审计程序行为，影响极其恶劣，根据2014年《证券法》第173条规定，会计师事务所应与上市公司对投资者的损失承担连带赔偿责任。值得注意的是，法院在判决的裁判依据部分未引用《虚假陈述若干规定》第24条。此外，在阐述签字注册会计师、审计项目经理是否应承担赔偿责任时，法院认为，规定中介机构直接责任人责任承担的《虚假陈述若干规定》第24条所依据的1998年《证券法》第161条已经被修正，行为发生时施行的2014年《证券法》第173条已无中介机构直接责任人责任承担的规定，故根据新法优于旧法的法律适用原则，法院判令会计师事务所的员工不应因其职务行为直接对投资者承担赔偿责任。

（二）类型二：根据《虚假陈述若干规定》第24条主张证券服务机构应承担比例连带责任

1.华泽钴镍一审案

在华泽钴镍一审案中，成都市中级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2018〕126号）认定会计师事务所未勤勉尽责。会计师事务所认为，其不服证监会行政处罚已提起行政诉讼，根据民事诉讼法规定本案应当中止审理。法院认为，根据《民事诉讼法》第150条第1款第5项规定，虽然会计师事务所对案涉行政处罚提起了行政诉讼，但该行政处罚非经法定程序撤销之前，仍属合法有效。证监会对会计师事务所的处罚是对其行为进行行政管理领域的评价，并不影响本案中对会计师事务所民事责任承担的评价。此外，证券法的立法目的在于切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护资本市场公开、公平、公正的市场秩序，有必要评价不同主体的侵权行为所造成的后果，以区分各自应当的责任份额，实现责任与侵权行为、主观过错程度相匹配。作为审计机构，会计师事务所在此次虚假陈述中的勤勉尽责义务较证券公司更高，其行为对投资者的影响相较也更为深远，应承担更高的责任，以体现权责相适应原则，遂判决会计师事务所承担60%的比例连带责任，证券公司承担40%的比例连带责任。值得注意的是，法院在阐述会计师事务所的过错推定责任时提及《虚假陈述若干规定》第24条，阐述会计师事务所的责任承担时则主要围绕证券法的立法目的，并未提及具体法条。而在判决的裁判依据部分，引用了2014年《证券法》第173条和《虚假陈述若干规定》第24条。

（三）类型三：根据《虚假陈述若干规定》第27条主张证券服务机构应承担全部连带责任

1.华泽钴镍二审案

在华泽钴镍二审中，四川省高级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2018〕126号）认定会计师事务所未勤勉尽责，该过错并非一般疏失，当属重大过错。会计师事务所认为，其在本案中不应承担任何赔偿责任。法院认为，根据《虚假陈述若干规定》第27条规定，如属于“知道或应当知道”情形，那么会计师事务所与上市公司构成共同侵权，需承担连带责任。此为法定责任，不因任何情形而发生改变。本案中，综合在案证据，会计师事务所与上市公司构成共同侵权，故需承担连带责任。

2.金亚科技二审案

在金亚科技二审案中，四川省高级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2018〕78号）认定会计师事务所未勤勉尽责。会计师事务所认为，其未勤勉尽责不具有主观故意，仅是过失或疏忽所致，应根据《审计赔偿若干规定》承担与其过失大小相适应的责任。法院认为，根据《虚假陈述若干规定》第27条、《审计赔偿若干规定》第5条规定，如属于“知道或应当知道”情形，那么会计师事务所与公司构成共同侵权，需承担全部连带责任。本案中，会计师事务所如按照执业规则勤勉尽责，应知公司会计报表存在不实内容，不予指明并出具了不实审计报告，属于“知道或应当知道”，遂判令会计师事务所承担全部连带责任。

（四）类型四：补充连带责任——深圳法院的一次独特尝试

1.保千里案

在保千里案中，深圳市中级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2018〕114号）认定资产评估公司未勤勉尽责。资产评估公司认为，其对于原告的交易损失不存在主观过错。即使存在一定过错，资产评估公司也不属于明知或者应当知道的情形，根据《虚假陈述若干规定》不应承担严重的连带赔偿责任。法院认为，第一，从证券服务机构的工作特点和成本考量，不应苛以过重乃至超出职责范围的注意义务，应保持一定的平衡，否则机构动辄得咎必会打破市场各方责任边界，走向良好目的的反面。法院认同专业中介服务机构对与其有关的证券虚假陈述行为是否承担民事赔偿责任、承担何种性质的民事赔偿责任，责任与过错应该相适应。第二，《虚假陈述若干规定》制定时，根据1998年《证券法》的具体规定对证券服务机构民事责任类型作了明确区分，2005年《证券法》修改后，原《证券法》第161条规定被修改后的第173条所取代，未再区分中介机构故意或过失情况。因此，在司法解释没有修改的情况下，《虚假陈述若干规定》与现行《证券法》是否存在对应关系存在着争议。但是，最高院于2007年颁布的《审计赔偿若干规定》第5条及第6条规定不仅对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人损失的赔偿责任作出了不同规定，而且比《虚假陈述若干规定》更为明确地列举规定了认定故意和过失的不同情形，故法院认为判断中介机构的责任类型时应考量其过错性质才符合立法意旨。第三，责任产生的原因和当事人之间的法律关系决定着责任的具体承担方式。根据《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》（法释〔1998〕13号），会计师事务所出具虚假验资报告，对虚假验资企业对外债务清偿不足部分，批复要求验资会计师事务所在其“证明资金的范围内”承担赔偿责任，此时会计师事务所承担的是有限的补充责任。根据民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，本案中资产评估公司在评估过程中，疏忽大意，把关不严，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，属于补充责任人。因此，考察相关法律规定的沿革背景，法院判决评估公司承担30％的补充连带责任。

（五）类型五：通过2014年《证券法》第173条的再解释主张证券服务机构应承担比例连带责任

1.中安科二审案

在中安科二审中，会计师事务所认为，审计责任区别于会计责任，因被审计单位信息披露违法违规产生的会计责任，不应由会计师事务所承担。上海市高级人民法院认为，会计责任与审计责任具有不同内涵和构成要件，会计师事务所是否勤勉尽责应根据法律和执业标准结合案件事实予以认定。根据《上市公司信息披露管理办法》第53条、《中国注册会计师审计准则第1301号——审计证据（2010）》第13条，以及证监会认定事实，会计师事务所存在未勤勉尽责的情形，具有一定过错。关于证券服务机构是否一概承担全额连带责任问题，法院认为，1998年《证券法》第161条规定专业机构和人员应就其负有责任的部分承担连带责任，《虚假陈述若干规定》第24条也据此对专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述承担相应部分赔偿责任予以进一步明确。尽管在2005年修改后的《证券法》中不再区分中介机构故意或过失等情况，但从上述法律规定来看，连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。此外，2007年《审计赔偿若干规定》第5条、第6条对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人的赔偿责任作出了不同规定，在会计师事务所主观过错为过失的情况下，应根据其过失大小确定赔偿责任。根据上述法律规定，法院认为证券服务机构的注意义务和应负责任范围，应限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其过错程度、造成投资者损失的原因力等因素，分别确定其应当承担的法律责任，遂判决会计师事务所承担15%的比例连带责任。

2.五洋债案

在五洋债案中，杭州市中级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2019〕6号）认定会计师事务所未勤勉尽责，存在重大过错。会计师事务所认为，应根据《审计赔偿若干规定》第10条规定承担补充赔偿责任，对责任范围的认定应基于过失大小、对投资人投资误判的影响、因果关系及原因力大小等因素综合考量作出。资信评估公司认为，其已尽到勤勉尽责义务，且证监会未对其立案处罚也说明其不存在过错，故不应承担赔偿责任。律师事务所认为，其已尽到勤勉尽责义务，不存在过错，不应承担赔偿责任。法院认为，关于会计师事务所，根据《证券法》第173条、《审计赔偿若干规定》第5条、第6条规定，会计师事务所存在重大过错，应与上市公司对投资者的损失承担连带赔偿责任。关于资信评估公司及律师事务所，虽未受到行政处罚，但是是本案的适格被告，对财务数据相关事项负有一般注意义务，存在过错，根据2014年《证券法》第173条规定，酌情确定资信评估公司承担10%比例连带责任，律师事务所承担5%的比例连带责任。

仔细推敲，对于会计师事务所、资信评估公司、律师事务所为什么同样适用2014年《证券法》第173条，却得出（全部）连带责任、比例连带责任的不同结果，判决书中说理略显单薄。一种可能的解释是该案系债券纠纷，应适用最高人民法院《债券座谈会纪要》相关规定，根据该纪要第31条，债券服务机构应区分故意及过失，承担比例连带责任。不过该纪要与《九民纪要》类似，不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引。

3.雅博公司案

在雅博公司案中，济南市中级人民法院根据证监会《行政处罚决定书》（〔2019〕37号）认定会计师事务所未勤勉尽责。会计师事务所认为，其已勤勉尽责，不应承担赔偿责任，即使存在职业不严谨的情形也仅构成轻微过失，应根据《审计赔偿若干规定》第6条规定承担不超过10%的补充赔偿责任。法院认为，会计师事务所未勤勉尽责，存在过失，应根据其过错承担相应的连带赔偿责任，法院结合会计师事务所的工作职责、过错程度以及不实报告对投资者的影响力等因素，酌定在30%的范围内对雅博公司证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。

四、新司法解释下责任规则的推演与拓展

（一）体系性的证成：《证券法》与侵权责任编

原理上，司法解释对于法律的作用体现在为法院适用法律审理案件提供说明。在此之前，针对证券服务机构民事责任问题，《证券法》第163条绝对连带责任立场与2003年《虚假陈述若干规定》第24条、第27条比例连带责任立场存在明显不同， 这种不同应首先尝试通过体系解释予以解决。

事实上除了证券法视角，还存在民法的视角。证券虚假陈述作为证券侵权是侵权行为的一种，就此《证券法》与《民法典》侵权责任编的关系应为特别法与一般法的关系，两者均从属于侵权法律规范体系。遵循体系解释的逻辑，在一般法《民法典》侵权责任编中，应能找到与证券虚假陈述案件相关的法律规范。有观点认为，可以将虚假陈述情形下证券服务机构与委托人的多数人侵权归纳为五种类型，分别对应第1168条共同侵权、第1169条教唆帮助侵权、第1170条共同危险行为、第1171连带责任型无意思联络的数人侵权、第1172条按份责任型无意思联络的数人侵权。

笔者认为，既然2022年《虚假陈述若干规定》第13条将过错区分限定为主观故意和重大过失，则主要对应于两个法律条款。一个是《民法典》第1168条，即共同侵权规定，适用于证券服务机构与其他责任主体构成共同故意的情形。理由是证券虚假陈述行为符合本条规定共同侵权的构成要件，即侵权主体的复数性、共同实施侵权行为、行为与结果间的因果关系、受害人具有损害且损害具有不可分割性。另一个是《民法典》第1172条，即分别侵权行为承担按份责任的规定，适用于证券服务机构与其他责任主体无意思联络构成过失的情形。理由一仍是符合本条的构成要件，即二人以上分别实施侵权行为、造成同一损害后果、每个侵权行为都符合独立的侵权责任构成要件事实。二是从规则体系上来说，遇特定的分别侵权行为（各行为人均“足以”造成全部损害的）按第1171条规定承担连带责任，遇特定的共同危险行为按第1170条规定承担连带责任，除此之外的情形应适用第1172条的规定承担连带责任。从上文检索讨论的案例来看，符合前两类特殊情形的案件颇为罕见，应有理由适用《民法典》第1172条的一般性规定。

当然，对此也存在不同认识。有观点认为证券服务机构应当承担全部连带责任，主张只要是出具了法律意见书、审计报告或者资产评估报告，不论主观层面故意或过失，均应认定证券服务机构与委托人构成共同侵权，对第三人承担连带责任。也有观点认为应当将责任的承担与过错的程度相结合，主张区分主观故意与过失。主观故意时任一主体均需对所造成的损害结果承担全部赔偿责任，主观过失时各方主体仅就自己责任范围的责任承担相应的赔偿责任。

考虑到我国保荐人牵头模式下会计师事务所、律师事务所等证券服务机构的执业成本和收益，前一种观点有权责失衡之嫌，容易造成“一个只有1%过错的人却要对100%的损失承担责任”，难言公平。相较而言，比例连带责任更具合理性。在共同侵权行为的情形下，共同故意的责任承担要区分外部责任与内部责任。外部责任上，因为《民法典》第1168条未对连带责任的具体适用作规定，所以法条适用上应继续寻找本条的一般性规定。考虑该条体系位置位于《民法典》第七编侵权责任编第一章一般规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第1条，应适用第一编规定即第178条。内部责任上，该条亦未作规定，也应适用《民法典》第178条的一般性规定。各侵权人责任的承担份额，取决于其过错程度。被请求承担责任的侵权人对外承担责任后，就超出自己负责大小范围的部分，可以向其他侵权人追偿，如难以确定责任大小的应均等承担。相反在重大过失情形下，由于《民法典》第1172条对连带责任的适用已作出具体规定，所以无需另行寻找该条的一般性规定，直接据其规定要求责任主体承担按份责任即可，按份责任的大小根据过错程度和原因力大小确定，无法确定的则平均承担责任。

实际上，从2022年《虚假陈述若干规定》的有关解释来看，最高院民二庭也表示在修订过程中其确实曾尝试规定主观过失情形下适用《民法典》第1172条，但“惜乎如此规定有直接冲撞《证券法》规定之嫌”。于是最终发布稿中仅在第23条第1款中出现按《民法典》第178条处理的表述，这一定意义上回避了过失情形下如何处理的问题，因为如前所述第178条主要处理共同侵权情形，适用于共同故意。从立法解释来看，第178条的两种适用情形，除去依照约定产生的连带责任之外，就是依照法律直接规定发生的连带责任。比照《民法典》侵权责任编规定，主要对应第1168条、第1169条第1款、第1170条、第1171条，并不包括第1172条。事实上，证券服务机构在重大过失情形下如何承担责任的问题才是当前最关键的争议点，对此最高院民二庭的表示是不排除将来通过司法解释的“理解与适用”、指导性案例等方式就该问题进一步释明。

笔者的猜测是比例连带责任会继续得到采用。第一，从法律实践的角度，近年来司法裁判如上海高院的中安科案、广州中院的康美药业案、浙江高院的五洋债案、济南中院的雅博公司案等，均秉承罚当其过的原则，将责任主体的责任承担与过错程度、原因力相关联，并判决证券服务机构承担比例连带责任。第二，从法律规则的角度，证券虚假陈述采过错推定原则，法理基础在于《民法典》第1165条。过去，不区分过错程度而一概要求承担全部责任的观点曾流行一时，其认为侵权责任作为一种财产责任，责任范围的大小不取决于行为人的过错程度，而以行为人所造成的财产损害大小为依据承担全部责任。但随着民法理论的发展，目前主流观点认为过错程度的轻重对于民事责任承担具有决定意义。根据过错程度归责是过错责任成熟化的标志。第三，从起草者的说明来看，最高院民二庭认为立法机关在修订《证券法》时对第163条的规定确实是有意为之，即只要证券服务机构存在过错，过错大小、原因力高低等因素在所不问，均应与发行人等责任主体承担全部连带责任，该“绝对连带责任”条款旨在夯实证券服务机构的“看门人”职责。然而随着实践中的探索与理论界的反思，这种绝对化处理方式的不合理又持续凸现。于是22年《虚假陈述司法解释》增设了第13条予以侧面回应。

之所以说是侧面，是因为只有适用比例连带责任才需要区分故意和重大过失，如果不区分各机构的行为性质，对机构行为与虚假陈述的相关性高低也在所不问，一概认定保荐人、证券服务机构应对发行人因虚假陈述造成损失的全部份额承担连带赔偿责任，也就无需进行区分了。新司法解释对此作出区分，体现了司法机关观念上的进阶，意在与《审计赔偿若干规定》《债券座谈会纪要》等规则一致，体现各当其罚、各负其责的法律精神。换言之，司法解释起草者考虑到体系解释问题，并在技术处理上选择适当“留白”，为法院将来适用法律作出比例连带责任的判决结果预留了制度空间。过错大小决定机构最终责任承担的多寡，遵守执业规范能让机构被认定不存在过错或减小认定的过错，机构遵守执业规范才有内在的经济动因，相关部门起草或完善执业细则才有其社会效益。

（二）责任分配的可能进路：类比参考环境污染和生态破坏责任

重大过失情形下赔偿责任的路径选择问题，在环境污染和生态破坏场景中同样存在。相关法律规范可见于《民法典》第1231条，以及《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）（以下简称“《环境侵权司法解释》”）第2、3、4条。该些规定大致区分了四种情形。第一种情形是各行为人存在共同意思联络时的共同加害行为，此时侵权责任主体应适用《民法典》第1168条规定承担连带责任，遵循共同侵权的一般性规则。第二种情形是无意思联络下的数人侵权，各行为人的侵权行为均足以造成同一全部损害，应适用《民法典》第1171条规定，承担连带责任。第三种情形是无意思联络下的数人侵权，行为人的侵权行为构成共同危险行为的，应适用《民法典》第1170条规定，能确定侵权责任主体的由其承担责任；不能确定侵权责任主体的由行为人承担连带责任。第四种情形是无意思联络下的数人侵权，在除前述第二种情形、第三种情形以外，均应适用《民法典》第1172条规定，承担按份责任。

第四种情形中既包括《环境侵权司法解释》第3条第2款“各行为人的侵权行为均不足以造成全部损害”的情形，也包括第3条第3款严格比例因果关系即“部分行为人的侵权行为足以造成同一全部损害，部分行为人的侵权行为不足以造成同一全部损害”的情形。根据最高院在发布《环境侵权司法解释》的“答记者问”，前者情形下，被侵权人有权依据《侵权责任法》第12条（现《民法典》第1172条）规定请求污染者承担责任。后者情形下，被侵权人有权依据《侵权责任法》第11条（现《民法典》第1171条）规定请求造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，其余损害由造成全部损害的污染者承担责任。意即，被侵权人可以对只造成部分损害的行为人主张部分损害，同时对足以造成全部损害的行为人主张全部损害；也可以仅对足以造成全部损害的行为人主张全部损害。虽然足以造成全部损害的行为人对全部损害承担责任，这仍然是与其过错相当的“损害担责”原则的体现。

对此，或有观点指出，两者的归责原则不同因此不具有可比性。诚然，环境污染和生态破坏责任适用无过错责任原则，而虚假陈述案件适用过错推定原则。但是，上述差异的深层次缘由亦不能不察。对环境污染和生态破坏责任而言，这一是源于对环境污染源论证的困难。不论是噪声、光、电磁辐射等物理污染，还是化学试剂、化学药品等生化污染，要想清楚论证这一污染源具体的污染成因、污染过程以及污染结果本就非常困难，更何况对于多个侵权人污染环境，其中存在着化学反应，不仅需要专业的技术，有时候即使配备了专业的技术也未必能够完全阐明。二是源于所谓“侵权人”未必存在过错。由于环境本就具有一定的污染承载能力，相关行政部门对排污企业的数量和排污规模会进行一定限制，同时会制定配备相应的排污管理措施，在实践中有时候会出现生产经营企业系遵守相关管理规定的正常生产活动，但却最终造成环境被污染的结果（可能受到气候、相邻地区大气污染物转移等因素的影响）。因此，立法者选择适用无过错责任原则，在举证过程中不问过错。

对于证券虚假陈述行为，则不存在类似的特殊考量。这一是因为虽然虚假陈述案件也存在证明困难的问题，其困难主要在于原告的举证困难，而通过过错推定的方式并结合原始单据及科学运算（如上交大高级金融学院、中证中小投资者服务中心等已在此模型运算方面取得了不少成果），基本可以解决，无需将其进一步规定为无过错责任。例如中安科案中，会计师事务所存在审计过程未予勤勉尽责，应当发现而未发现企业经营项目虚增收入的情形，导致该虚假记载营业收入占到该年度财务报告中母公司营业收入的19.4%、合并报表口径的3.7%，影响公众对企业盈利预测，法院由此酌定会计师事务所在虚假陈述民事责任的15%范围承担连带赔偿责任。二是因为虚假陈述案件也基本不存在“侵权人未必实际侵权”的情形，因为如果证券服务机构能够遵守相应的执业规范，就已达到了社会公众对于律师事务所、会计师事务所的预期，因此也不存在环境污染和生态破坏责任类似的“侵权人”未必存在过错的特殊考量。

而且，两者归责原则上的不同并不影响责任承担规定的借鉴。事实上，两者在责任承担问题上存在较多相近之处，常见案例类型均为数人侵权情形。对于环境污染和生态破坏案件中究竟为何采取按份责任，《最高人民法院民法典侵权责任编理解与适用》未给出充足理由，仅写道“见诸《侵权责任法》第67条”。其逻辑或许在于，尽管对此规定全部连带责任确能更好地保护被侵权人，但往往缺乏公平性。环境侵权结果发生后，被侵权人会倾向起诉其中经济能力强的大企业，大企业一般污染处理能力更强，排污量不一定就比其他小企业多，连带责任的规定会加重大企业负担，既不利于社会公平，也不利于促使小企业积极防污治理，其他考量还包括承担责任后内部追偿可能引起的诉累等因素。

证券虚假陈述案件中的考量与此类似。其一，对虚假陈述的监管愈发趋向追首恶，2022年《虚假陈述若干规定》确定发行人的控股股东及其实际控制人对投资者责任属于直接责任，体现的是让各责任主体负其应负之责的理念。虚假陈述行为损害结果的发生可能涉及证券服务机构的过错，但源于发行人及其控股股东、实际控制人的虚假陈述具有更大普遍性。其二，有必要考虑诉累因素以及另行起诉的实际效果。例如在欣泰电气一案中，证券公司在承担责任后就其设立先行赔付基金超额赔付投资者的款项，起诉了会计师事务所及其主管人员、律师事务所及其主管人员等并要求后者承担赔偿责任，但因有关民事责任内部分配规则模糊，各方最终选择庭外和解。其三，还需考虑证券服务机构的执业收益问题。这一问题在债券业务领域体现尤为明显，证券服务机构如律师事务所在该业务领域的承接收益是较低的，连带责任的规定会引起证券服务机构收益与执业成本的错配。

如果证券虚假陈述行为在主观过失情况下适用《民法典》第1172条，则不妨借鉴环境污染和生态破坏责任中“半叠加的分别侵权行为”情形。有学者将《环境侵权司法解释》第3条第3款的情形定义为对“半叠加的分别侵权行为”适用部分连带责任的责任承担规则，认为该项规定不论从其理论价值来看，亦或是从司法实践意义出发，都不应仅仅局限在环境污染和生态破坏责任这单一领域之中，而应该将其推而广之。具体操作上，共同危险行为和连带责任型无意思联络的数人侵权情形分别适用《民法典》第1170条和第1171条，其余的过失情形均适用第1172条的一般性规定。

假定行为人甲、行为人乙两人分别实施的侵权行为造成同一损害，甲的侵权行为原因力为30%，乙的侵权行为原因力为100%。对此，《环境侵权司法解释》第3条第3款的处理方式，如最高院“答记者问”中所言，是就该原因力重合的部分被侵权人有权依据侵权责任法第11条（现《民法典》第1171条）规定请求造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，就原因力不重合的部分由造成全部损害的污染者承担责任。进一步地，在对内责任承担上，假设被侵权人仅向行为人乙主张全部损害，那么行为人乙在承担全部损害赔偿责任后，可向行为人甲行使追偿权。追偿时，对于共同损害的部分，无法确定各行为人对该共同损害部分责任大小的，均等承担赔偿责任；对于扣除共同损害的部分后剩余的损害部分，由足以造成全部损害的行为人（即行为人乙）承担赔偿责任。具体计算为：共同损害的部分30%由行为人甲、行为人乙均等承担，责任份额为各15%；扣除共同损害部分后剩余的损害部分（100%-30%=70%），由行为人乙承担赔偿责任。最终，行为人甲应当承担的责任比例是15%，行为人乙应当承担的责任比例是15%+70%=85%。有学者将该计算方法称为对半叠加的分别侵权行为适用部分连带责任规则。

骆某某、廖某某污染环境案对上述规则进行了适用。由于该案系刑事附带民事诉讼，案情相对复杂，故在此仅围绕与本文讨论内容有关案情加以分析。法院经审理查明，骆某某承租案涉地块后，为牟取非法利益组织廖某某等人倾倒污染物。法院认为，骆某某应就组织倾倒污染物而对案涉地块造成的全部损害结果承担责任。其中，骆某某组织倾倒污染物约1000吨，廖某某倾倒污染物约250吨。从法院认定来看，廖某某的侵权行为原因力为25%，骆某某的侵权行为原因力为100%，共同损害的部分为25%。在损害结果的计算中，关于检测费用，法院判决骆某某、廖某某连带赔偿检测费用21250元，骆某某另赔偿检测费用63750元，21250/（21250+63750）=25%，骆某某、廖某某的责任承担比例符合部分连带责任规则。在内部责任上，无法从判决书得出直接结果，但笔者推测如下：骆某某、廖某某共同损害的部分（原因力重合的部分）为25%，因无法确定各行为人对该共同损害部分的责任大小，所以两人均等承担，责任份额为各12.5%。扣除共同损害的部分后剩余的损害部分为100%-25%=75%，由骆某某承担赔偿责任。最终，行为人廖某某应当承担的责任比例是12.5%，骆某某应当承担的责任比例是12.5%+75%=87.5%。

在笔者检索到的案例中，确有法院对《环境侵权司法解释》第3条第3款进行了类推适用。例如某法院认定黄某某的侵权行为对造成方某死亡这一损害结果具有100%的原因力，足以造成全部损害，邓某某仅对该损害结果的发生具有部分的原因力（50%），不足以造成全部损害。法院认为，对于方某死亡这一损害结果来说，黄某某和邓某某两人分别实施的侵权行为的原因力出现部分叠加的情形，叠加部分的原因力为50%。而目前法律对于此种侵权类型下的分别侵权行为人应承担何种法律责任没有具体规定，故应从公平原则出发，根据类推适用规则参照最相类似的《环境侵权司法解释》第3条第3款规定。从判决来看，法院认为“就侵权人向受害人承担赔偿的外部责任来说，黄某某应承担全部赔偿责任；而邓某某应承担的50%按份责任与黄某某应承担的全部责任存在部分叠加的情形，在损害填平原则下，该叠加的50%责任应由黄某某与邓某某互为连带。而对于两个侵权人之间的内部责任来说，黄某某在承担全部赔偿责任后，对于叠加部分的责任，可以就超出其应负担份额【25%（50%÷2=25%）】的部分向邓某某追偿。”

综上，在证券虚假陈述案件中，经常存在对损害结果具有100%原因力的责任主体（如发行人），和对损害结果仅具有部分原因力的责任主体（如律师事务所）。在此种情形下，可借鉴环境污染和生态破坏责任中《环境侵权司法解释》第3条第3款的规定，对半叠加的分别侵权行为适用部分连带责任规则，即被侵权人可以请求造成全部损害的责任主体与其他责任主体就共同造成的损害部分承担连带责任，其余损害由造成全部损害的侵权人承担责任。

（三）责任认定的辅助方式：专家鉴定机制

对于医疗损害责任，《民法典》第1224条规定了在患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的治疗、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务等情形下，医疗机构可以免责或减轻责任。这就涉及专业判断问题，最高院对此的态度是通过专家鉴定程序予以解决，即通过专家鉴定机构（专家）来对医务人员（专业人士）是否尽到诊疗义务（勤勉尽责）进行判断。

虚假陈述案件中，律师、会计师是否尽到其核查义务，相较于现在由法院直接加以评判，通过专家鉴定机制予以评定再由法院进行认定的模式似乎更符合“让专业的人做专业的事”的原则，以会计师为例其虚假陈述的依据认定法学界和会计界有着不同的认识。具体操作上，可以考虑邀请全国律师协会（或本地律师协会）、中国法学会（或本地法学会）中一些具有行业声望、获得普遍认可的专家律师，也可以考虑借助司法部律师专业水平评定中的评审专家库。司法部2019年大力推进律师专业水平评价体系和评定机制试点（相关文件可见于《司法部关于扩大律师专业水平评价体系和评定机制试点的通知》（司发通〔2019〕35号）），其通知第二条第（二）项称，在评定机制创新上要挑选政治坚定、品德良好、专业能力业绩突出、声望较高的同行专家进入评审专家库。此外，各地法院（如金融法院）也可以考虑在该院管辖范围内或者所在省级行政区内，组建相应的专家鉴定委员会，以统一处理本地区所涉及的专业方面争议事项。

结论

任何制度都有其明确的立法理念，即有明确需要保护的制度利益，依照其实体的正义内容为法的规范化提供尺度。我国1998年《证券法》制定颁布以来，历经五次修订（正），最高院出台2003年《虚假陈述若干规定》、2007年《审计赔偿若干规定》、2022年《虚假陈述若干规定》三份司法解释，证券虚假陈述案件的法规范制度体系不断演化完善。考察康美药业案、中安科案、雅博公司案、华泽钴镍案、金亚科技案、保千里案、大智慧案、五洋债案等司法实践，大体可将各法院对于证券服务机构责任承担的意见归纳为全部连带责任型、补充赔偿责任型、比例连带责任型等三类。

案件得到不同处理固然有不同的事实基础，但所折射出法律规范之间的不一致不协调问题需要正视和解决。2022年《虚假陈述若干规定》对其中一些问题（例如过错界定）做出某种程度上的有益回应，而在过失情形下证券服务机构民事责任上的适当留白也体现了司法解释在与法律和现实谋求衔接平衡时的审慎。综合来看，可以考虑借鉴环境污染和生态破坏责任中“半叠加的分别侵权行为”情形，对证券虚假陈述案件中的比例连带责任做进一步的探索，也可以考虑被引入专家鉴定机制。