美股IPO I 境外上市备案要求及中国证监会审查关注重点问题！

01 境外上市中国证监会备案要求和基本情况

▶ 境内企业境外上市备案新规

2023年2月17日，中国证监会发布境外上市备案管理相关制度规则，包括《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称《管理试行办法》）以及5项配套指引（境外发行上市类第 1 号、2号、3号、4号和5号），自2023年3月31日起实施。

2023年2月17日，证监会联合财政部、国家保密局、国家档案局《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》，自2023年3月31日起与《管理试行办法》同步施行。

以下规定于新规实施当日同时废止：

• 《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通知》

• 《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知（国发〔1997〕21号）》（即 97红筹指引）

• 《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号，1994年8月4日））（即境外上市特别规定）

▶ 需要履行中国证监会备案情形

▶ 备案报告需披露以下内容

• 发行人基本情况

• 历史沿革

• 股东和实际控制人情况

• 参控股公司情况

• 股本情况

• 在其他证券市场的上市/挂牌情况

• 主要业务、产品或服务情况

• 所属行业基本情况

• 财务状况

• 纳税情况

• 公司治理情况

• 保密和档案管理情况

• 本次发行上市方案

▶ 中国证监会备案基本情况

2023年3月31日，中国证监会《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》正式生效，境外发行证券和上市进入“备案”时代。

以上数据除“红筹架构选择”部分外，均系截至2023年7月6日中国证监会网站公布情况；“红筹架构选择”部分系根据公开渠道收集汇总，具体以实际情况为准

▶ 备案流程

▶ 不履行备案法律责任和后果

1. 不履行备案或违反规定境外发行的法律责任

境内企业违反规定未履行备案程序，或者违反规定境外发行上市的，由中国证监会责令改正，给予警告，并处以100万元以上1000万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。

境内企业的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，处以100万元以上1000万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以50万元以上500万元以下的罚款。

证券公司、证券服务机构未按照职责督促企业遵守本规定的，给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。

2. 备案材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的法律责任

境内企业的备案材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由中国证监会责令改正，给予警告，并处以100万元以上1000万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。

境内企业的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生前款情形的，处以100万元以上1000万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以50万元以上500万元以下的罚款。

02 境外上市中国证监会备案法律核查范围和要求

▶ 直接境外发行和上市之备案法律核查

▶ 间接境外发行和上市之备案法律核查

▶ 间上市法律架构核查要求

1. 股份代持

股份代持形成原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查。

2. 新增股东

备案申请前12个月内新增股东的，新增股东的基本情况、入股原因、入股价格及定价依据，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员是否存在关联关系，新股东与本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在关联关系，是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查。

3. 员工持股计划和股权激励

（1）首发备案前实施员工持股计划

员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定情况履行决策程序情况、规范运行情况进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见。

员工持股计划原则上应当全部由公司员工持有；新《证券法》施行之前(即2020年3月1日之前)设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，发行人境内律师应当核查相关人员的入股原因及背景、入股价格、作价依据、资金来源。

（2）首发备案前制定、上市后实施的期权激励计划

期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、期权行权价格的确定原则、激励对基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响，是否设置预留权益进行充分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。

员工持股计划计算股东人数把握原则

依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。

员工持股计划中的外部人员按实际人数穿透计算。

已经接受境内金融监督管理部门监管的私募基金、资管计划以及其他金融计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。

4. 协议控制架构（ VIE ）

（1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；

（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；

（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。

▶ 直接和间接境外和上市之备案专项法律核查

▶ 发行上市后境外发行证券备案法律核查

▶ 全流通之备案法律核查

▶ 发行上市后在其他境外市场发行上市之备案法律

03 境外上市备案中国证监会审查关注重点问题

▶ 协议控制/股权控制架构

协议控制或股权架构设立的合规性，包括但不限于搭建及返程并购涉及的外汇管理、境外投资等监管程序情况、税费依法缴纳情况等；相关主体之间的具体交易安排，包括但不限于对境内主体资金支持的时间、金额、途径和方式，有关资金往来、利润转移安排等情况。

▶ 股东情况和穿透核查

（1）控股股东、实际控制人、主要股东穿透至自然人、公众公司、国有控股或管理的主体、集体组织等主体的情況，是否存在法律法规规定禁止持股的主体等情形。

（2）请列表说明发行人设立以来历次股份变动的金额、价款支付情况及税费缴纳情况，履行的外汇管理、境外投资等境内监管程序情况。

（3）是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵的情形，是否存在委托持股或其他利益输送安排历史上存在代持安排的原因、解除代持的定价依据；是否存在利益输送安排。

（4）十二个月内突击入股情况：公司最近12个月内新增股东的具体情况，为合伙企业的，请说明出资人构成、出资人比例、执行事务合伙人、实际控制人等情况。

（5）各类优先股异同，增资价格是否存在区别，是否存在特殊权利安排及对公司经营及控制权的影响，有关影响是否仍持续。

（6）股东之间是否存在关联关系或一致行动关系。

（7）是否存在国有股东、收购国有股份是否造成国有资产流失。

（8）私募基金股东是否备案。

▶ 股权激励和持股平台

1. 说明公司历次股权激励计划、员工持股计划的设立时间、奖励对象、履行决策程序情况、规范运作情况、主要条款（包括但不限于股票期权行权条件、期限、行权价格）、制定计划的决策程序、激励股权的限制或约束，已授予部分的激励对象适格情况，以及该激励计划是否合法合规。

2.期权激励计划中设置预留权益的合规性，包括但不限于履行外汇管理等境内监管程序情况，激励对象、行权价格和行权条件的确定方式和依据，是否存在对外部人员进行激励的情况，是否涉及利益输送等情形。

3. 说明上市后实施的股份激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、行权价格的确定原则、激励对象基本情况、是否设置预留权益，以及该激励计划是否合法合规。

▶ 业务合规和外资准入

业务经营许可和资质许可是否符合监管规定要求，公司境内运营实体及下属子公司经营范围是否涉及禁止或限制外商投资的领域进一步自查，明确整改措施（如适用），并就是否符合《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2021年版）提供明确依据。

▶ 国内运营主体确定

关于主要运营实体的确定，请补充说明确定主要境内运营实体的具体依据，包括但不限于主要境内运营实体所占发行人财务报表相关数据的具体比例；是否存在其他主要运营实体。

▶ 网络安全&数据保护

关于个人信息保护、数据安全情况：公司开发、运营的APP、小程序等产品情況，说明是否涉及向第三方提供信息内容，如提供，说明信息内容的类型,以及信息内容安全保护的措施；公司收集及储存的用户信息规模、数据收集使用情况，上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施。

▶ 网经销商核查

（1）说明公司报告期内销售金额排名前10的经销商信息，包括公司名称、销售商品的品类目录、销售数量、价格及毛利率，以及终端销售及期末存货情况，是否与公司及主要股东、董监高、员工之间存在关联关系，以及公司报告期内通过经销商模式和其他销售模式实现的销售毛利率差异及合理性，请发行人、律师及审计师核查并发表明确意见。

（2）说明发行人与经销商某是否存在关联关系、雇员关系，其经销产品实现最终销售情况。

（3）公司供应商及客户集中度较高的原因及合理性，并核查相关年度交易额前五的供应商及客户是否存在公司实控人、股东、监事、高级管理人员控制的境内外实体或关联方；在经营模式方面是否存在重大依赖等风险，是否对本次发行上市构成实质性障碍。

（4）公司销售模式，请核查并说明公司与医院、KOL、医生联系与合作的形式、支付成本，是否存在构成商业贿赂、不正当竞争的情形。

▶ 业务独立性

（1）请说明公司与境内上市公司在人员、资产、财务及业务方面的独立性情况

（2）分类说明关联交易具体情况，以及占发行人财务报表相关数据的比例、关联交易对业务独立性的影响；关联交易具体情况、定价是否公允，是否履行了内部决策程序及对外披露，是否存在利益输送的情形，并提供依据。

▶ 全流通

（1）公司申请全流通股东的相关股份是否存在被质押、冻结、限制转让等权利瑕疵情形。

（2）申请“全流通”股东后续减持计划安排，相关安排是否可能导致公司股权结构、控制权等发生重大变化。

（3）公司发行及 H股“全流通”方案和相关股东后续减持安排，补充说明下属子公司是否持续符合国家金融监管总局关于保险经纪机构的相关政策规定，若不符合，请说明后续合规安排

▶ 多次申报或多地上市

（1）港交所递交上司申请，说明未完成发行上市的原因及联交所问询情况。

（2）公司说明分别向港交所和上交所提交上市申请后撤回的相关情况及原因。

（3）自多伦多证券交易所退市的原因、具体情况。

▶ 全纠结和未决诉讼

（1）公司存在作为被告的未决诉讼，请说明该等未决诉讼的具体情况，相关情形是否可能会对公司未来经营产生重大不利影响，是否可能会对本次发行构成实质障碍，相关未决诉讼是否充分披露。

（2）公司部分自然人股东涉嫌行贿，请说明：上述股东被追究刑事责任的风险，是否对本次发行上市构成实质障碍。

（3）股东间纠纷冲突事件前后公司股权架构、组织架构和业务的变动情况，是否履行了完备的内部决策程序，控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权是否存在重大权属纠纷。

▶ 募集资金

（1）关于募集资金，请补充说明募集资金使用的具体情况，包括但不限于募集资金预计规模、用途、比例等。

（2）公司具体说明加强募集资金使用管理，细化募集资金用途所采取的保障措施和相关安排就本次发行上市募集资金不会直接或间接流入房地产开发领域出具承诺。

来源：SPAC投资圈